Les débuts de l’utilisation équitable

L’histoire de l’utilisation équitable remonte à une doctrine équitable qui s’est développée dans les tribunaux du Royaume-Uni au XIX^e siècle. La doctrine de l’usage équitable jugée par le juge a été codifiée au Royaume-Uni en 1911 et au Canada dix ans plus tard. Les dispositions légales sur l’utilisation équitable au Royaume-Uni et au Canada établissent une liste fermée d’objectifs autorisés : critique et examen, études et recherches privées et résumés de journaux. Ces objectifs énumérés ont ensuite été interprétés de manière étroite par les tribunaux comme limitant la possibilité d’une utilisation équitable, tandis que le terme « équité » a également été interprété de manière stricte. Le développement de l’utilisation équitable au XX^e siècle explique la perception générale selon laquelle l’utilisation équitable au Canada est plus limitée que la version de l’utilisation équitable aux États-Unis qui a continué d’évoluer sans être légalement limitée à des fins spécifiques.

L’utilisation équitable comme droit d’utilisation

Le sort de l’utilisation équitable a radicalement changé au Canada avec l’arrêt rendu en 2004 par la Cour suprême dans l’affaire CCH Ltée c. Barreau du Haut-Canada⁷. Dans cette affaire, qui concernait des copies de documents juridiques faites par des bibliothécaires pour leurs clients, la Cour suprême du Canada a rejeté la notion selon laquelle l’utilisation équitable devait être interprétée de manière stricte. Au lieu de cela, elle a reconnu l’utilisation équitable comme un droit positif d’utilisation à équilibrer avec les droits des titulaires de droits d’auteur :

[I]l est peut-être plus juste de considérer cette exception comme une partie intégrante de la Loi sur le droit d’auteur plutôt que comme un simple moyen de défense. Un acte visé par l’exception relative à l’utilisation équitable ne viole pas le droit d’auteur. À l’instar des autres exceptions que prévoit la Loi sur le droit d’auteur, cette exception correspond à un droit des utilisateurs. Pour maintenir un juste équilibre entre les droits des titulaires du droit d’auteur et les intérêts des utilisateurs, il ne faut pas l’interpréter restrictivement […] « [L]es droits des utilisateurs ne sont pas de simples échappatoires. Les droits du titulaire et ceux de l’utilisateur doivent donc recevoir l’interprétation juste et équilibrée que commande une mesure législative visant à remédier à un état de fait⁸ ».

La Cour a ensuite déclaré que les objectifs d’utilisation équitable « doivent recevoir une interprétation large et libérale afin de garantir que les droits des utilisateurs ne soient pas indûment restreints »⁹. Notamment, l’interprétation large de la recherche a permis de la partie défenderesse d’affirmer que les pratiques de copie de la bibliothèque étaient « fondées sur la recherche et équitables » lorsque la copie était effectuée au nom des usagers en tant qu’utilisateurs finaux¹⁰.

Il est important de noter que la Cour a également énoncé des facteurs à prendre en considération pour évaluer le caractère équitable d’une utilisation : « le but de l’utilisation, la nature de l’utilisation, le montant de l’utilisation, la nature du travail, les solutions de rechange disponibles à l’utilisation, et l’effet du trafic sur l’œuvre¹¹ ».

La pentalogie du droit d’auteur

Un autre développement important dans la doctrine de l’utilisation équitable du Canada a été la série d’affaires surnommée la « Pentalogie du droit d’auteur » : cinq arrêts rendus par la Cour suprême du Canada en 2012.

Plus particulièrement pour la création de REL, dans l’arrêt Alberta (Éducation) c. Access Copyright¹², les copies en classe réalisées par le personnel enseignant pour leurs classes étaient incluses dans une lecture « large et libérale » de la recherche et des études privées. L’objectif des élèves était compris comme étant l’étude privée, même dans le cadre d’une salle de classe : « Étudier et apprendre sont essentiellement des efforts personnels, qu’ils soient réalisés avec d’autres ou dans la solitude¹³. » La Cour a expliqué : « Son rôle [à l’enseignant] consiste à faciliter la recherche et l’étude privée des élèves et de permettre à ceux‑ci de disposer du matériel nécessaire à l’apprentissage. L’enseignant/auteur des copies et l’élève/utilisateur qui s’adonne à la recherche ou à l’étude privée poursuivent en symbiose une même fin.¹⁴. » Reconnaissant que le personnel enseignant n’avait aucune « arrière-pensée » lorsqu’il fournissait des copies aux étudiants, l’objectif de faciliter les études des étudiants les a amenés à entrer dans le champ de l’utilisation équitable.

Également d’importance était SOCAN c. Bell Canada¹⁵, la diffusion en continu d’échantillons de musique a été considérée comme une utilisation équitable dans le but d’aider les consommateurs à « rechercher ». La juge Abella a souligné que la recherche ne doit pas nécessairement être à des fins créatives, « car on peut y associer nombre d’activités qui ne consistent pas nécessairement à établir des faits nouveaux ou à tirer des conclusions nouvelles. La recherche peut être fragmentaire, informelle, exploratoire ou confirmative. Elle peut même être entreprise pour aucun autre motif que l’intérêt personnel. » Elle a également expliqué : « Dans CCH, en prescrivant une interprétation généreuse des fins auxquelles il peut y avoir utilisation équitable, dont la « recherche », la Cour applique un critère relativement peu strict au premier volet, de sorte que le grand branle‑bas analytique n’intervient qu’au second volet, celui de la détermination du caractère équitable¹⁶. »

Ces cas ont renforcé les conclusions de CCH : les objectifs d’utilisation équitable prévus par la loi au Canada devraient être interprétés de manière libérale; faciliter l’utilisation équitable de l’utilisation finale (par exemple d’un étudiant ou d’une étudiante); peut amener la personne qui copie (par exemple lors de la création de REL) à atteindre l’objectif visé; et plus important encore, l’utilisation équitable est un droit d’utilisation. De manière plus générale, ils ont confirmé l’importance de l’utilisation équitable dans le système de droit d’auteur du Canada. Selon les mots de la juge Abella :

[L]es droits des utilisateurs sont essentiels à la réalisation des objectifs de la Loi sur le droit d’auteur qui sont liés à l’intérêt public. L’exception au titre de l’utilisation équitable constitue l’un des moyens retenus par le législateur pour établir un juste équilibre entre protection et accès. Certaines activités qui, sans cette exception, pourraient violer le droit d’auteur, sont ainsi permises. Dès lors, pour maintenir un juste équilibre entre ces intérêts, « il ne faut pas […] interpréter [l’exception] restrictivement¹⁷ ».

La loi de 2012 sur la modernisation du droit d’auteur

L’année 2012 a également vu l’adoption de révisions à la Loi sur le droit d’auteur du Canada qui a élargi la portée potentielle de l’utilisation équitable en ajoutant à la liste des fins énumérées. En plus des critiques et des examens, des recherches et des études privées, ainsi que des reportages, l’utilisation équitable est désormais autorisée à des fins « d’éducation, de parodie ou de satire¹⁸ ».

L’ajout du terme « éducation » comme objectif énuméré est particulièrement digne de mention. Avec l’arrêt Alberta, faciliter les études des étudiantes et étudiants pourrait potentiellement amener une personne copiant dans le champ de l’utilisation équitable lorsque ses objectifs seraient « symbiotiques » et sans « arrière-pensée ». Cependant, avec l’inclusion de « l’éducation » comme objectif distinct, il n’est plus nécessaire pour cette personne, celle qui fabrique du matériel pédagogique, de se mettre à la place de l’étudiant ou l’étudiante : les personnes qui font des copies dans le but d’éduquer les autres sont elles-mêmes engagées dans la copie à des fins d’utilisation équitable autorisée. Il ne reste plus qu’à établir que leur traitement est « équitable ».

Les modifications de 2012 ont également vu l’adoption d’une exception relative au contenu non commercial généré par l’utilisateur, ainsi que de nouvelles exceptions pour les établissements d’enseignement. L’applicabilité potentielle de certaines de ces exceptions aux créations de REL est discutée dans l’Annexe deux.

Réaffirmation de l’utilisation équitable dans l’enseignement supérieur

Au moment de la rédaction du présent article, l’arrêt le plus récent de la Cour suprême ayant une incidence sur le recours à l’utilisation équitable dans un contexte éducatif était Université York c. Canadian Copyright Licensing Agency (Access Copyright)¹⁹. » Bien qu’il s’agisse principalement de la notion d’applicabilité des tarifs, dans son verdict unanime, la juge Abella a noté que les tribunaux inférieurs ont commis une erreur dans leur analyse de l’utilisation équitable de la copie dans le but de partager du matériel avec les étudiants en « laissant de côté le point de vue des étudiants qui utilisent ces documents²⁰. » Abella a confirmé que « Les photocopies réalisées par les enseignants universitaires à l’usage des étudiants ont pour but l’éducation de ces derniers²¹. » De plus, la Cour suprême a jugé que le tribunal inférieur avait commis une erreur en prenant en compte le nombre total de copies au lieu des copies effectuées au nom de chaque élève :

[L]es reproches que le juge de première instance adresse aux Lignes directrices de l’Université, en raison du fait que différents extraits d’une même œuvre pourraient être distribués à différents étudiants de sorte que l’œuvre entière d’un auteur pourrait finir par être distribuée au complet, sont également contredits par l’arrêt SOCAN, selon lequel « [p]uisque le droit d’utilisation équitable correspond à un droit des utilisateurs, il faut déterminer “l’ampleur” en fonction de l’utilisation individuelle, et non globale²².

La décision réaffirme que la Cour suprême continue de soutenir fermement le droit d’utilisation et encourage les utilisateurs à comprendre que la loi canadienne continue de promouvoir une interprétation large et libérale de l’utilisation équitable. Plus précisément, dans le contexte éducatif, l’arrêt Université York confirme expressément que les étudiantes et étudiants ont le droit « de recevoir du matériel de cours à des fins d’éducation d’une manière équitable²³ ». Les pratiques institutionnelles et pédagogiques qui concrétisent ce droit (y compris la réalisation et la distribution de copies en tant que ressources pédagogiques) sont donc conformes « à l’équilibre sous-jacent entre les droits des utilisateurs et les droits que la Loi confère aux créateurs²⁴. »

Test en deux étapes pour déterminer une utilisation équitable

L’arrêt CCH Ltée c. Barreau du Haut-Canada a établi un test en deux étapes pour aider les gens à déterminer l’utilisation équitable. La première étape consistait à confirmer que l’utilisation était effectuée à l’une des fins d’utilisation équitable énumérées dans la Loi sur le droit d’auteur, qui inclut la recherche, l’étude privée, l’éducation, la parodie, la satire, la critique ou le reportage d’actualité. Ce n’est que si une utilisation correspond à l’une de ces finalités qu’une personne peut passer à la deuxième étape du test, qui établit une liste de six facteurs à prendre en compte pour déterminer l’équité de tout cas d’utilisation potentiel :

• Le but de l’utilisation
• La nature de l’utilisation
• L’ampleur de l’utilisation
• La nature de l’œuvre
• Les solutions de recherche à l’utilisation
• L’effet de l’utilisation sur l’œuvre

Il est important de noter que lorsqu’il s’appuie sur ces facteurs pour déterminer l’utilisation équitable, le tribunal note dans CCH que toutes les considérations ne seront pas prises en compte dans tous les cas d’utilisation équitable, mais qu’elles devraient être considérées comme fournissant un « cadre d’analyse utile pour statuer sur le caractère équitable²⁵ ». De plus, dans plusieurs affaires de droit d’auteur, la Cour suprême a démontré l’importance de prendre en compte tous les facteurs pertinents, précisant que les déterminations du caractère équitable doivent être faites en fonction de chaque facteur évalué conjointement. Les facteurs individuels ne sont généralement pas considérés comme déterminants en matière d’utilisation équitable, mais l’évaluation ne consiste pas non plus simplement à calculer combien de facteurs pèsent pour ou contre une telle utilisation. Le test multifactoriel vise plutôt à guider une évaluation globale du caractère équitable de l’utilisation dans les circonstances pertinentes.

1. But

La Cour a précisé à plusieurs reprises (SOCAN, Alberta (Éducation), York) qu’en tant que droit d’utilisation, il convient d’envisager l’objectif d’utilisation équitable du point de vue de l’utilisation finale, que cette utilisation finale soit faite ou non par la personne qui réalise les copies. Dans les cas de copies effectuées par le personnel enseignant au nom de leurs élèves, la Cour a en outre précisé qu’il n’y a généralement pas d’objectif distinct de la part du personnel enseignant : « Lorsque le professeur d’université fait des copies pour ses étudiants, il n’agit pas « sous le couvert d’une fin permise à l’utilisateur [pour] se livre[r] à une utilisation distincte qui est de nature à rendre l’utilisation inéquitable²⁶. »

Tout comme la première étape, ce facteur de l’analyse de l’utilisation équitable tient compte du but de la copie. Cependant, la finalité de la deuxième étape implique une analyse plus nuancée et réfléchie de la loyauté de l’utilisation à la lumière de la finalité réelle et des véritables motivations de l’utilisation. Un motif commercial inavoué ou un gain de temps, par exemple, peut peser contre l’utilisation équitable alors qu’un véritable objectif pédagogique jouera en sa faveur.

2. Nature de l’utilisation

Comme indiqué dans CCH, la nature de l’utilisation examine avant tout la manière dont les œuvres sont traitées. Les considérations incluent, par exemple, le nombre total de copies réalisées, l’ampleur de la distribution, la destruction ou non des copies après utilisation, etc.²⁷ Dans le contexte éducatif, ce facteur est souvent invoqué pour considérer le nombre total de copies d’une œuvre réalisées par le personnel enseignant ou l’établissement au nom des élèves et la manière dont les copies ont été distribuées. Cela jouerait généralement en faveur de l’équité, par exemple si une copie était publiée sur un site accessible uniquement à la communauté étudiante inscrite pendant la durée d’un cours.

Dans SOCAN, et réitéré plus tard dans York, la Cour suprême a mis en garde contre le fait de supposer que « l’utilisation organisée et à grande échelle » étaient intrinsèquement inéquitable. Elle a spécifiquement averti que lorsque « des copies pouvaient facilement être distribuées en grande quantité sur Internet », les tribunaux ne devraient pas se concentrer indûment sur l’ampleur globale de la copie, car cela pourrait « mener à une conclusion d’utilisation inéquitable beaucoup plus souvent pour les œuvres qui sont numérisées que pour celles qui ne le sont pas²⁸. » Dans le contexte éducatif, une telle hypothèse pourrait également désavantager injustement les grands établissements d’enseignement ou les élèves des classes plus nombreuses.

3. Ampleur

L’ampleur de l’utilisation dépend principalement de la quantité d’une œuvre copiée par rapport à l’ensemble et à la lumière du but de la vente. Comme indiqué clairement dans CCH, qu’il n’y a pas de quantité ou de proportion déterminante d’une œuvre qui peut ou non être copiée. Toutefois, si la quantité copiée est insignifiante, une analyse de l’utilisation équitable n’est pas nécessaire, car la loi sur le droit d’auteur autorise la copie d’une partie non substantielle d’une œuvre.

Lorsqu’une partie substantielle d’une œuvre est copiée, la personne faisant l’utilisation doit considérer la partie utilisée tant qualitativement que quantitativement pour évaluer le caractère équitable de la quantité utilisée au regard de la finalité de l’utilisation. Il peut être équitable de copier une œuvre entière et, selon le type d’œuvre, cela peut être nécessaire pour atteindre l’objectif d’utilisation équitable pertinent :

Par exemple, aux fins de recherche ou d’étude privée, il peut être essentiel de reproduire en entier un exposé universitaire ou une décision de justice. Cependant, lorsqu’une œuvre littéraire est reproduite aux fins de critique, il ne sera vraisemblablement pas équitable de la copier intégralement²⁹.

4. Solutions de rechange

Des solutions de recherche à l’utilisation peuvent être pertinentes si des équivalents non protégés par le droit d’auteur sont disponibles et peuvent être utilisés de manière réaliste sans perturber l’objectif d’utilisation équitable pertinent³⁰. Si l’utilisation de l’œuvre copiée était raisonnablement nécessaire pour atteindre un objectif pédagogique, par exemple, cela jouera en faveur du caractère équitable. Si les matériaux avaient été « tout aussi efficaces » sans copier l’œuvre, cela pourrait nuire au caractère équitable. Lorsqu’elle examine si une alternative est réaliste dans le contexte éducatif, la Cour note dans Alberta (Éducation) que « l’achat d’exemplaires supplémentaires pour les distribuer aux élèves n’est pas une solution raisonnable étant donné que, selon la Commission, les enseignants ne photocopient que de courts extraits pour complémenter les manuels utilisés. […] La reproduction de courts extraits est donc raisonnablement nécessaire eu égard aux fins visées que sont la recherche et l’étude privée des élèves³¹. »

CCH indique également explicitement que la disponibilité d’une licence pour acheter l’œuvre n’est « pas pertinente pour décider du caractère équitable d’une utilisation³² ». Bien entendu, si une transaction est équitable, aucune licence n’est nécessaire.

5. Nature de l’œuvre

La nature de l’œuvre tient compte du public visé et de la distribution de l’œuvre, notamment en ce qui concerne son statut de publication. Dans CCH, la cour a noté que si une œuvre n’avait pas été publiée auparavant, il serait peut-être plus juste de la reproduire, car une telle reproduction pourrait conduire à « une diffusion plus large de l’œuvre en question, ce qui est l’un des objectifs du régime de droit d’auteur³³. » Il est intéressant de noter que cette interprétation s’écarte de la jurisprudence britannique et américaine, où ils ont estimé que le droit d’un auteur de contrôler la diffusion de son œuvre, en l’occurrence pour lui permettre de rester inédite, l’emportait sur le bien public d’une large diffusion.

La jurisprudence américaine suggère également que la nature du travail est pertinente, car certaines œuvres sont « plus proche que d’autres du cœur de la protection prévue du droit d’auteur³⁴. » Il peut être plus juste d’utiliser un travail d’information comme un journal télévisé, un article scientifique ou une biographie, par exemple, que de copier une œuvre expressive comme un film ou un roman. Dans un contexte pédagogique, la nature de l’œuvre utilisée doit être appréciée à la lumière de la finalité pédagogique.

6. Effet

L’effet de l’utilisation de l’œuvre exige que les personnes l’utilisant se questionne sur « [l]a concurrence que la reproduction est susceptible d’exercer sur le marché de l’œuvre originale³⁵. » Si leur utilisation vient concurrencer ou remplacer la demande pour l’original, cela peut conduire à une injustice. Les utilisations qui ne remplacent pas l’œuvre originale sur le marché sont plus susceptibles d’être équitables (même si elles nuisent à la demande de l’original d’une autre manière, par exemple en formulant une critique convaincante).

Dans Alberta (Éducation), la cour a abordé ce facteur en ce qui concerne la copie pédagogique à partir de manuels scolaires, notant que même si le marché des ventes de manuels scolaires s’était rétréci au fil du temps, « plusieurs autres considérations susceptibles d’expliquer la baisse, dont l’enseignement par semestre, la diminution du nombre d’inscriptions, l’augmentation de la durée de vie des manuels, le recours accru aux outils électroniques, dont Internet et l’apprentissage axé sur une grande variété de ressources³⁶. » Ici, la cour a affirmé que l’applicabilité du facteur de substitution au marché doit être directement liée à l’utilisation en question.

Footnotes